《中国文物报》2020年12月11日 05版

指导老师写在开篇的话

习近平总书记说过：“中华民族伟大复兴终将在广大青年的接力奋斗中变为现实。”天津大学正在行动！我们从践行国家战略角度规划学生社会实践，走近大运河文化遗产开展一系列实践活动，让青年学子融入国家发展的大格局中。这是一堂走在田野上的思政课。

全校总动员，跨专业多渠道聚焦大运河文化遗产保护的热点、焦点和难点，发挥文化遗产的育人作用，正是冯骥才先生在天津大学所大力倡导的让大学生与城市建立人文关系的生动体现。这更是一堂文化遗产通识课，为其他高校提供了宝贵的“天大经验”。

在天津的大运河文化保护传承利用和历史文化名城保护工作中，红桥区都应被提到整体规划中的枢纽位置。法学院的同学们以红桥区为视点，选取1999年至2019年间最具典型意义的估衣街、曾公祠、西沽三处运河遗产保护案例展开法律研究，希望能为当前《文物保护法》修订和大运河文化保护传承利用工作贡献出一份“天大力量”。

——天津大学冯骥才文学艺术研究院兼职教授 穆森

西沽承载着天津的历史、气质与精神，是了解天津文化的重要窗口。重视程度不够、片面追求经济发展、法律缺失等原因导致了西沽南部分文化遗产遭到了一定程度的破坏。重新认识西沽南文化遗产的价值并思考如何在现行法律框架下，充分发挥现有制度的作用，形成文化遗产保护的常态机制是法治社会文化遗产保护不可或缺的内容，亦是法律人的职责和使命所在。

地域管辖及监管手段等因素使得行政法在文化遗产保护中有十分重要的作用。行者，施也；政者，正也；法者，常也。以充分保护、有效利用文化遗产为宗旨，以依法行政、有限政府为基本原则，以有效的法律、法规为依据，以多种监督和公益诉讼制度为保障，有效激活现行行政法体系中从立法、执行到监督、诉讼的一系列制度，是构建有效文化遗产保护制度的基本思路。几位青年学子对西沽南文化遗产保护的思考，或许可以给我们一定启发。

——天津大学法学院副教授 董妍

同学们的研究成果

一、估衣街保护法律问题研究 ——以谦祥益为例

估衣街作为天津历史文化名城的重要组成部分，被誉为“津沽第一老街”的历史文化街区。但在城市化快速发展中，文物保护不断遭到巨大冲击，导致估衣街在1999-2000年被大规模拆除破坏。

1 估衣街拆迁法律问题研究

1999年底，天津市红桥区大胡同拆迁指挥部发布《致红桥区大胡同拆迁居民的公开信》，宣布估衣街要整体拆迁。为此，冯骥才先生等人多方奔走呼吁，最终却几乎只剩下一座残缺的谦祥益。

估衣街拆迁发生在1999-2000年，适用1991年修正的《文物保护法》和天津市相关法律法规。依据这些法律规定，具有突出的历史、科学和艺术价值，又是历史文化街区的估衣街应受到整体保护，其中的大量不可移动文物和历史建筑也应受到重点保护，大规模拆除和破坏显然违反了文物保护的基本立法宗旨及相关规定，属于违法行为。

拆迁行为对文物造成了不可挽回的损害，根据《文物保护法》相关规定，应予以责令停工、拆除违法建筑物、构筑物或者罚款的处罚，故意破坏的，还应依法追究刑事责任。

2谦祥益产权变更法律问题研究

据红桥区地名志载，谦祥益于上世纪60年改为天津市百货公司，为全民所有制企业。1997年被认定为天津市文物保护单位，当属国有不可移动文物。1999-2000年的拆迁中谦祥益产权被转让，变更为非国有不可移动文物。

当时的《文物保护法》和其他法律法规没有关于政府或相关部门可以出售或转让国有文保单位给企业的规定，从行政法角度来看，依据“依法行政”和“法无授权皆禁止”等原则，在没有法律明文规定情况下将市级文保单位“谦祥益”产权转让的行为并不合法。

既然如此，那是否影响转让合同的效力？从民事角度来看，《合同法》规定:恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益和违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。从当时情况来看，双方签订产权转让合同时，并不存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情况。并且合同没有违反当时法律、行政法规的强制性规定，所以该产权转让合同有效。

但当下如再次发生类似行为，根据现行《文物保护法》第二十四条：“国有不可移动文物不得转让、抵押”规定，将会因违反《文物保护法》的强制性规定而导致合同无效，不发生产权转让的效力。

2013年，谦祥益绸缎庄旧址被国务院公布为第七批全国重点文物保护单位。现在产权使用方对谦祥益的保护具有哪些义务呢？

依据现行的《文物保护法》，拆除或迁移方面：谦祥益不得拆除，迁移也需经过严格的行政许可流程，违反规定的，依据《文物保护法》和《刑法》有关规定进行责令改正、罚款或有期徒刑、罚金等处罚；转让方面：非国有移动文物不得转让、抵押给外国人，转让需要经过备案。若违反规定，依据《文物保护法》和《刑法》对相关责任主体进行责令改正、没收违法所得、罚款或有期徒刑、拘役、罚金等处罚；修缮、保养等义务方面：现在产权使用方应履行相关义务，政府发挥监管和最后的保护作用。历史文化街区的整体保护和管理工作，也应依照《历史文化名城名镇名村保护条例》严格执行。

3关于估衣街事件引发的进一步法律思考

对估衣街的破坏已不可挽回，但要防止类似事件的再次发生。现行《文物保护法》对文物的保护力度明显增大，但对法律责任的规定仍然存在处罚力度不足、行政主体自由裁量权大等问题，同时执法落实不到位使文物保护工作面临巨大挑战。

“文物是不可再生的文化资源”，应以预防为核心，加大文物违法处罚力度、制定适当的行政裁量基准。在执法方面，可通过提级办理、加强内外监督以解决“政府问责难”问题，实现执法公正；并通过进一步细化行政许可流程、提高条例与规划被引用率、建立国家文物警察制度等以提高执法效率。为弥补文物司法的空白，行政公益诉讼成为了值得探索的救济途径，检察机关的国家地位与权力范围也使得文物保护更有保障。

近年来我国文物法人违法案件频发多因经济利益与文物保护的权衡不当，但两者本并行不悖，各级政府应当重视文物保护，正确处理二者的关系，推进文保工作依法有序进行。（任会会、陈喆、黄雪怡）

二、文物异地重建的相关法律问题研究 ——以曾公祠为例

曾公祠作为天津运河周边的重要文物之一，于2011年至2013年间异地重建。我们以此为典型案例，探讨文物异地重建的条件、程序等法律问题以及异地重建后文物的保护和管理问题。

1 异地重建主要存在的乱象

以天津市为例，不可移动文物异地重建主要存在四种乱象：

以曾公祠为典型的重建后“管理难”“使用难”问题；

以原佛照楼旅馆为典型的拆后未建问题；

以潘复旧居为典型的重建后原貌尽失问题；

以李叔同故居纪念馆为典型的“伪重建”问题。

这些乱象的存在，说明有必要对异地重建法律制度进行深入的分析，并进一步完善相关法律法规，推进“依法行政”， 加大行政执行和问责力度，解决“有法不依”等难题。

2 异地重建行为的法律分析

与原址保护相比，异地重建有较高风险，只有当经济建设项目必然妨碍文物原址保护，原则上不改变文物原状的情况下方可实行。《文物保护法》和《文物保护法实施条例》严格规定了异地重建的程序以及违反相关规定后的法律责任，但在法律制度上，仍存在三方面不足：

第一，《文物保护法》《文物保护法实施条例》在操作层面上配套的细则不够明确，甚至异地重建的期限也没有明确限定；第二，虽然限制异地重建必须在“无法实施原址保护”的情况下实施，但判断标准难以规定；第三，法律法规的处罚惩戒措施较为清晰，赋予文物行政部门的执法权力较大，但文物行政部门的执法能力较弱，操作层面缺少提高执法能力的举措。

完善相关法律制度能够提高异地重建不可移动文物的“门槛”，使得行政执法有法可依。为此，我们提出下列改进建议：

针对第一点不足，建议明确限定异地重建的期限，并规定有关部门有及时督促工程单位履行义务，明晰相应的处罚惩戒措施。

针对第二点不足，立法机关应制定要求政府部门建立建筑损毁程度等级评定的相关规定，完善评估制度。还应重视当前存在的立法与文物行政执法部门的执法现状出现偏差的问题，通过采取听证、调研等方法征集社会各界意见，及时修改与现实脱节的法律法规，督促地方政府依法行政，提高效能。

针对第三点不足，应充分发挥国家机关的法律监督、治安管理和法律执行问责、追责等职能，加大对法律实施情况的检查、监督力度；可以考虑加强文物行政执法主体分级制度制定，完善层级体系，进一步明确各级文物行政主管部门的执法职责。

3 异地重建后的产权和管理问题

异地重建后，曾公祠的产权尚未及时回归国有，使国有资产面临着流失的危险，也给文物的使用与管理带来诸多困难。解决文物异地重建中的产权变更操作难，应尽快完善弥补产权移交过程中的法律缺失，文物行政部门也要充分发挥管理责任。

依据《文物保护法》的规定，产权所有权人应依法承担修缮、保养义务，红桥区文物行政部门应对此进行监管，必要时应当给予帮助。现实中，曾公祠的产权虽未完成移交，产权所有人的相关义务已由红桥区文物行政部门负责，但相关管理措施又没能到位。

《文物保护法》明确“文物工作贯彻保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理的方针。”曾公祠异地重建后一直处于闲置状态，不利于保护。按照中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加强文物保护利用改革的若干意见》和国家文物局相关管理要求，曾公祠应尽快解决产权不清问题，确保文物回归国有。另外，文物的开放利用也须符合法律规定，文物部门应依法监督文物使用者履行法律义务。最终通过合理规划文物用途，破解当前一系列难题，使文物得到有效的保护。

这又涉及对曾公祠的文物管理水平问题。为贯彻落实习近平总书记2019年1月17日在天津考察时对城市历史文化遗产保护和志愿服务的相关重要指示，著名媒体人、公益推广人宋歌提出愿在曾公祠落地“公益志愿服务交流中心”项目，实现文物保护与社会志愿服务相结合。对此，红桥区委主要领导予以关注批示，市相关部门和文保专家也表示了极大认可，然而区有关部门却迟迟不能有效推进。

综上，异地重建难免会使文物遭受破坏，因此唯有完善立法、严格执法，提高管理水平，方能使文物保护落到实处。(康瑀格 庞津珍 陈娅诺 薛芷欣)

三、天津西沽南文化遗产保护之法律分析

西沽是全国重点文物保护单位、世界文化遗产——大运河沿岸弥足珍贵的文化遗产地，对其进行整体保护已在《天津境内京杭大运河保护与发展规划》（后简称《保护规划》）中得到天津市政府的正式批复。然而整体保护的要求却没能得到落实，西沽南运河遗产最终被纳入棚户区改造，遭到大面积的拆除，造成无法挽回的损失。

1 天津西沽南整体保护的努力与变迁

2007年前学界少有对西沽较全面的价值研究，2007年后文保专家穆森通过媒体渠道发布大量文章，基于对西沽的历史调查阐释了西沽对于天津历史文化名城和大运河保护中的重要价值和意义。

2010至2017年，西沽正式进入行政保护，始于我国著名文物专家谢辰生先生致信时任中共中央政治局委员、天津市委书记张高丽。2013年，天津市人民政府正式批复了《保护规划》，明确要求对西沽历史街区进行严格保护。

2017年之后，红桥政府没有将保护与发展相统筹，受财力不足等诸多原因影响，西沽的基础生活设施长期得不到改善，具有强制性的规划保护也得不到有效落实，红桥区甚至将此定为西沽南棚户区。2019年，除认定三处文物外，西沽被大规模拆除，遭到各界强烈批评。对此，国家文物局点名批评，专门发函要求“对其实施整体保护”。

2 西沽南运河文化遗产拆除行为的 违法性分析

《文物保护法》第18条明确规定，文保单位周围可以划定建设控制地带，在建控地带内实施的工程的设计方案应当经相应的文物行政部门同意、城乡规划部门批准，且不得破坏文保单位的历史风貌。

2013年1月9日，天津市规划和文物部门制定并得到天津市政府正式批复的《保护规划》划定了运河沿岸的核心保护区和建设控制地带两个层次。西沽被纳入中心城区重点地区，要求“在严格保护的前提下，强化历史街区布局肌理，修缮传统院落和民居，进行环境整治，将西沽地区发展成为中心城区具有代表性的传统中式生活社区”，并且西沽还位于运河沿岸的建控地带内。既然未经批准的施工行为都不被允许，那么比施工更加严重的擅自拆除行为更违背了《文物保护法》的相关规定。

拆除行为还违反《保护规划》之规定。从性质上看，天津市政府对《保护规划》的批复，属于行政批复，是抽象行政行为中除行政法规、规章以外的规范性文件中的一种。行政批复对行政权力的运用具有强制力和约束力，同时也具有广泛而深入的社会影响。因此，西沽南地区拆除大部、仅保留三处的行为除违反《文物保护法》关于建控地带的规定之外，还违反了《保护规划》关于西沽南传统聚落整体保护的规定。

3 西沽南事件的责任追究与未来规划

西沽南事件的相关部门均涉及一定的法律责任。首先，违法拆除行为的决策者应当被追责。其次，红桥区文物行政部门在明知违法事实发生之时，其并没有及时制止和上报，寻求执法途径，应为其不作为承担相应责任。最后，对于市文物管理部门和市规划部门，《保护规划》中明确规定两部门要负责组织、监督落实规划内容，但两部门并没有履行监督义务或支持下级部门执法，也应当承担部分不作为责任。

需强调的是，已进行棚户拆迁的地区，区县政府并不能对土地进行擅自规划利用，更不能出让第三方使用。

一方面，西沽南地块处于国保单位大运河的建控地带内，任何规划工程需要经过文物行政部门和城乡建设规划部门的双重同意批准。另一方面，2019年两办印发的《大运河文化保护传承利用规划纲要》强调“坚持共抓大保护、不搞大开发理念，以文化遗产、河道水系、生态环境保护为重点，提出科学规划、突出保护，古为今用、强化传承，优化布局、合理利用的基本原则，推动形成大运河文化保护传承利用新模式”，指出了西沽需要严格遵守的基本宗旨和原则——禁止大开发，形成保护大格局。

4 我国文物行政执法及文物公益诉讼之完善建议

在执法层面，我国文物行政执法在取得一定成效的同时也存在需要完善的地方。文物行政执法不仅有事后评价追责的功能，更重要的是及时制止违法行为并责令当事人恢复、改正、弥补。文物行政执法应当加强对政府的监督，通过完善“省级督办、提级办理”等执法机制打破平级执法的压力。同时，文物行政执法过程中应当注重针对文物制定的行政法规、行政规章及地方性规定的实施和援引，并针对具体文物制定更加细致的保护条例、保护规划（如《长城保护条例》、《元上都遗址保护规划》等），以确保《文物保护法》落实到位。

在司法层面，我国文物公益诉讼制度具有实施的必要性及可行性。目前在陕西、云南、河南等地的检察机关均有依据《环境保护法》提起针对文物保护的公益诉讼并胜诉的典型案例。因此，我们建议及时适应司法实践的发展需要，推动文物公益诉讼的实体、程序规定的立法工作，为文物保护工作建立起最后一道坚实的屏障。（孙艺桐 张亚池 林宇洋）

指导老师的总结语

习近平总书记高度重视大运河文化的保护传承利用工作，多次做出重要批示指示。不久前，为贯彻落实《大运河文化保护传承利用规划纲要》《长城、大运河、长征国家文化公园建设方案》，国家发改委联合国家文物局、水利部、生态环境部、文化和旅游部，分别编制了4个专项规划，指导沿线省（市）编制了8个地方实施规划。但令人痛心的是，天津市红桥区大运河文化遗产作为大运河周边文化遗产的重要组成部分却已遭受重大破坏。天津大学法学院的青年学子聚焦其中涉及的文物保护重点难点问题，包括文物保护“有法难依、执法难严、违法难究”问题、文物异地重建问题等进行了研究。这些研究言虽稚嫩，但仍不失为文博法治的有益尝试，以及促进上述纲要和规划落实的有益探索。篇幅所限，这次发表的仅是概要,近期会把研究成果的全文在网上发布。这项工作我们还将持续开展下去，盼望能得到各有关部门和专家学者的关注和支持!

——天津大学法学院讲师 余慧华

中国文物报：http://hrc.cssn.cn/xsdt/sxpy/202012/t20201209_5230346.shtml?from=singlemessage&isappinstalled=0

（编辑 刘晓艳 李杰奕）